SWAP/ Zer­ti­fi­ka­te

MiFID II – Neue Regelungen zum Anlegerschutz

Mit der Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie MiFID II treten neue Vorgaben sowohl auf europäischer als auch auf nationale Ebene in Kraft, welche die Pflichten im Rahmen der Anlageberatung erheblich verändern. Gefürchtet sind zudem die damit zusammenhängenden Kosten, welche auf die Anbieter von Kapitalmarktprodukten zukommen können. So wird von regulatorischen Gesamtkosten von 6Mrd.€ ab Implementierung innerhalb der ersten 5 Jahren geschrieben[1]. Aber was genau ändert sich zum 3.1.2018 genau? Dieser Artikel greift eine Auswahl von Änderungen heraus (nicht abschließend):

 

Geeignetheitserklärung statt Beratungsprotokoll (MiFID II)

Eine der neuen Regelungen ist die Einführung der sog. Geeignetheitserklärung.

Seit 2010 gibt es bereits die Pflicht zur Erstellung eines Beratungsprotokolls, deren Vorgaben sich nach § 14 Abs. 6 WpDVerOV richten. Danach mussten Geldinstitute jedes Beratungsgespräch zu Wertpapieren dokumentieren. In diesem Protokoll waren Anlass und Dauer des Beratungsgespräches, die relevanten Informationen über die persönliche Situation des Kunden sowie die im Gespräch erteilten Empfehlungen und die wesentlichen Gründe für diese Empfehlungen festgehalten. Kritisiert wurden jedoch häufig die von den Banken verwendeten nicht verbraucherfreundlichen Protokollvorlagen, insbesondere dass in einigen Protokollen die Möglichkeit zur Gewichtung der Anlageziele der Kunden fehlte. Auch die zum Teil verlangte Unterschrift unter dem Protokoll war umstritten, da damit eine Verschlechterung der Rechtsposition der Kunden einhergehen konnte. Zudem wurden die Anlageempfehlungen häufig nur mangelhaft begründet.

Das neue Beratungsprotokoll wurde jetzt jedoch durch die sog. Geeignetheitserklärung ersetzt. Diese Erklärung enthält ausdrücklich eine Begründung, warum das Produkt im konkreten Fall bezüglich der individuellen Kenntnisse/Erfahrungen, der finanziellen Verhältnisse sowie der individuellen Verlusttragungsfähigkeit sowie der Anlageziele für den Kunden geeignet ist. Der maßgebliche Grundgedanke der Geeignetheitsprüfung ist also eine ausreichende Personalisierung des Beratungsgesprächs und die weitere Verbesserung des Anlegerschutzes. Es ist zudem zu dokumentieren, dass eine Erläuterung der mit der Empfehlung verbundenen Nachteile erfolgt ist. Zu den mit einer Geeignetheitserklärung hinterlegten Geschäften sollen insbesondere der Kauf, der Verkauf, die Zeichnung, der Tausch, der Rückkauf oder die Übernahme eines bestimmten Finanzinstruments, aber auch das reine Halten des Produkts sowie die Ausübung oder Nichtausübung von Rechten zählen.

Nach dem durch die Europäische Wertpapieraufsicht (ESMA) erstellten Fragen-Antworten-ist der Eignungsbericht[2] nicht nur dann bereitzustellen, wenn die Anlageberatung auch konkret zu einem getätigt Geschäft führte. Vielmehr muss er nach dem Wortlaut der Regelung immer dann ausgehändigt werden, wenn der Anleger eine Anlageberatung erhalten hat und zwar ungeachtet der Frage des nachfolgenden Geschäftsabschlusses.

 

Offenlegung der Kosten

Um sicherzustellen, dass Kunden alle Kosten im Zusammenhang mit der Zeichnung eines Produktes kennen, müssen diese jetzt vor dem konkreten Vertragsschluss offengelegt werden. Dies erfolgt durch Ausweisung der Nettotarife; Zweck ist eine dann mögliche Vergleichbarkeit der unabhängigen Honorar-Anlageberatung mit dem provisionsbasierten Vertrieb[3].

Im Rahmen der individuellen Aufklärung müssen zudem die konkreten Kosten der Dienstleistung mitgeteilt werden. Dies beinhaltet sowohl die sofort fälligen als auch die nachträglich anfallenden Kosten. Inhaltlich sind sämtliche Kosten der Dienstleistung, des Produktes sowie der Bank umfasst. Diese sind in Summe als Eurobetrag und zusätzlich in Prozent (%) anzugeben. Die Kostenoffenlegung muss zudem aus Sicht eines objektiven Empfängers (also des Anlegers) unmissverständlich gestaltet sein.

 

Erweiterte Pflicht zur Dokumentation- „Taping“

Eine weitere Neuerung ergibt sich aus der Pflicht der Dokumentation auch der telefonischen Kommunikation („Taping“). Diese Aufzeichnungen sind zu archivieren und auf Verlangen des Kunden herauszugeben. So kann eine bessere Beweisbarkeit der Beratungssituation herbeigeführt werden.

 

Präventive Vorsorge- die Zielmarktbestimmung

Mit der sog. Zielmarktbestimmung iSd. Art. 24 II MiFID II sollen nur solche Finanzinstrumente in den Vertrieb gelangen, welche für einen konkret festgelegten Zielmarkt bestimmt sind und ein internes Produktgenehmigungsverfahren durchlaufen haben. Hintergrund der Zielmarktbestimmung iSd. Art. 24 II MiFID II ist also die Wahrung der Kundeninteressen durch Vereinbarkeit der Vertriebsstrategie mit dem Zielmarkt.

Damit wird jetzt der Hersteller von Kapitalmarktprodukten in die Pflicht genommen.

Während bisher im Rahmen des sog. „Misselling“ lediglich das Anbieten von Finanzdienstleistungen an den Verbraucher, welche seinen Bedürfnissen nicht entsprechen (z.B. der Verkauf von Anlageprodukten an ältere Menschen, welche aufgrund des Alters für diese unrentabel bleiben) sanktioniert wurden, setzt die Zielmarktbestimmung bereits viel früher an. Im Rahmen des Produkterstellungsprozesses muss der passende Zielmarkt (also der passende Kunde) definiert werden. Hierfür ist eine frühe Analyse von möglichen Interessenkonflikten erforderlich, insbesondere in Bezug auf negative Auswirkungen auf die Endkunden durch die Gestaltung/die Merkmale des Finanzinstruments. Desweiteren darf keine Verlagerung von eigenen Risiken auf den Kunden erfolgen und es darf keine Gefahr für die Stabilität des Finanzmarktes durch Platzierung des Produktes ergeben.

Fazit:

Zum 3.1.2018 sind umfangreiche Neuerungen zum Zwecke eines besseren Anlegerschutzes ergangen. Diese müssen jetzt effektiv umgesetzt werden. Zu den hierfür näheren Details beraten wir Sie gerne.

 

Fundstellen:

[1] vgl: Mifid II: Wer zahlt, wer profitiert? Artikel vom 3.12.2017; abrufbar unterhttp://www.fondsprofessionell.de

[2] Veröffentlicht unter http://www.fondsprofessionell.de/content/fpim/uploads/news/e/d/d/1510836485_esma-mifid2.pdf

[3] Entwurf 2. FiMaNoG‒ Drucksache 18/10936 ‒Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung vom 22.02.2017, Drucksache 18/11290, Seite 3

 

Beratungspflicht einer Bank über Ausgleichspflicht bei Zinscollar- Urteil des OLG Dresden vom 09.April 2015- 8 U 532/14, 8 U 0532/14

Eine Bank ist verpflichtet, den Kunden darauf hinzuweisen, dass im Falle einer vorzeitigen Tilgung eines Darlehens der parallel dazu abgeschlossene Zinssicherungsvertrag (Collar) fortgeführt wird und die Beendigung dieses Vertrages eine zusätzliche Ablöseforderung zum Inhalt haben kann.

Im dortigen Fall beinhaltete die Beratung der Bank neben dem Darlehen auch verschiedene Zinssicherungsgeschäfte. Der dortige Kunde entschied sich im Ergebnis für einen Zinscollar, tilgte das Darlehen jedoch vorzeitig in vollem Umfang.

Die Bank stellte sich auf den Standpunkt, dass es sich bei Darlehensvertrag und Zinscollar um zwei selbstständige Verträge handeln würde. Hinsichtlich des Zinscollars habe der Kunde eine feste Laufzeit vereinbart und sich im Falle einer vorzeitigen Beendigung zu einer Ausgleichszahlung verpflichtet. Der Kunde wandte demgegenüber ein, ihm stünde demgegenüber ein Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung zu. Er habe von Anfang an deutlich gemacht, dass das Engagement flexibel zu gestalten sei, um gegebenenfalls durch Sondertilgungen das Darlehen vorzeitig zurückzuführen. Ihm sei jedoch zu keiner Zeit erläutert worden, dass zwar das abgeschlossene Darlehen vorzeitig getilgt werden könne, der Zinscollar hiervon jedoch losgelöst sei und unabhängig vom Bestand des Darlehens eine 10-jährige Laufzeit aufweise.

Das OLG Dresden entschied zugunsten des Kunden. Zwischen den Parteien sei im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrags und dem Zinscollarvertrag – zumindest stillschweigend – ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Im Rahmen dieses Vertrages war die Bank verpflichtet, den Beklagten anleger- und objektgerecht zu beraten (OLG Celle, Urt. v. 27.02.2013 – 3 U 66/12, BKR 2014, 36, 38). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Bei einem Kapitalanlagegeschäft sind maßgeblich einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben Demgemäß schuldete die Bank vollständige und richtige Aufklärung, um dem Kunden eine autonome, sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen. Gemessen an diesen Grundsätzen nahm das OLG Dresden einen Beratungsfehler an. Denn die Bank hatte den Kunden nicht darüber aufgeklärt, dass ihm im Gegensatz zu dem ihm im Darlehensverhältnis zustehenden gesetzlichen Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Bezug auf den Zinscollarvertrag kein solches Kündigungsrecht zustand, so dass er Gefahr lief, ohne Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung nicht aus dem Vertragsverhältnis. entlassen zu werden und seinen Verpflichtungen aus dem Zinscollarvertrag in vollem Umfang nachkommen zu müssen, auch wenn durch Kündigung bzw. Teilkündigung das Darlehensverhältnis inzwischen zumindest teilweise beendet ist.

Aufklärung zum anfänglichen negativen Marktwert bei allen Zinssatz-Swap-Verträgen Pflicht -Urteil des BGH vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13

In dem Urteil des BGH vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13 wurde erneut bzgl. abgeschlossener SWAP- Verträge entschieden. Es ging dort um die Klage einer Kommune gegen die ehemalige WestLB wegen der Empfehlung eines Invers-CMS-Stufen-Swap, – CHF-Plus-Swap sowie Flexi-Swap-Verträge, die jeweils aufgrund eines Rahmenvertrages abgeschlossen wurden.

 

Alle Swap-Verträge hatten bei Vertragsschluss einen anfänglichen negativen Marktwert. Inhaltlich wurde u.a. Schadensersatz geltend gemacht, es ging insbesondere  um Art und Umfang einer Aufklärungspflicht bzgl. des negativen Marktwertes.

Aufklärung zum anfänglichen negativen Marktwert bei allen SWAPs:
Die Vorinstanzen (LG Düsseldorf – Urteil vom 11. Mai 2012 – 8 O 77/11 sowie OLG Düsseldorf – Urteil vom 7. Oktober 2013 – I-9 U 101/12) entschieden antragsgemäß, dass auch bei den dort abgeschlossenen SWAP Verträgen generell über den anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären war. Der nur allgemeine  Hinweis einer Bank auf ihre Gewinnmarge genüge hierfür nicht. Es genüge insbesondere nicht der Hinweis, dass Swap-Geschäfte überhaupt einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert haben, die Bank eine Gewinnmarge eingepreist hatte und sie an der Geld-Brief-Spanne durch Hedging-Geschäfte verdiente. Vielmehr müsse bei allen Swap-Verträgen (ohne konkreten Grundgeschäftsbezug*) unabhängig von deren Komplexität Aufklärung zum anfänglichen negativen Marktwert sowohl dem Grunde als auch bzgl. der Höhe nach erfolgen. Dies bestätigte der BGH in dieser Entscheidung im Sinne der Kommune.

Kausalität wird vermutet
Ein weiterer Punkt der Entscheidung war die Frage der Kausalität der Pflichtverletzung für den Abschluss der Swap-Geschäfte. Es wurde nämlich vorgetragen, dass die Kommune andere- günstig verlaufene – Zinssatz-Swap-Verträge unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Beratungspflichten nicht rückabwickelt habe. Dies würde gegen die Vermutung einer Erheblichkeit der Beratungspflichtverletzung für die Entscheidung der Kommune sprechen. Der Bundesgerichtshof hat diesbezüglich deutlich gemacht, dass dies zwar ein Indiz sein kann, jedoch konkret bewiesen werden müsse. Es bleibt daher im Zweifel bei der Vermutungswirkung.

Kein Vorteilsausgleich mit anderen SWAP Geschäften bei  identischem Rahmenvertrag
Weiterer Streitpunkt war der sog. Vorteilsausgleich. Die Vorgerichte waren nämlich der  Ansicht, dass aufgrund des für alle SWAPs geltenden Rahmenvertrages auch alle Vor- und Nachteile aller Swap-Geschäfte zu saldieren seien. Dies führe dazu, dass die Feststellungsanträge berechtigt, der Klageantrag auf Rückzahlung geleisteter Zahlungen und die Widerklage jedoch unbegründet waren. Der BGH erteilte hier jedoch eine Absage: Wenn die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt sei, können Vorteile aus anderen Zinssatz-Swap-Verträgen im Zuge der Vorteilsausgleichung auch keine Berücksichtigung finden.

Kein einheitlicher Verjährungsbeginn für alle SWAP Verträge:
Die Vorinstanzen haben zudem festgestellt, dass der Schadensersatzanspruch nicht gemäß §37a WpHG a. F. verjährt sei. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrages und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Kommune erst mit dem Abschluss des letzten Swaps entstanden. Der BGH hat hier jedoch klargestellt, dass der Rahmenvertrag gerade nicht bewirkt, dass die Verjährung der Ansprüche aus jeweils im Zusammenhang mit dem Abschluss der Zinssatz-Swap-Verträge zustande gekommenen Beratungsverträgen einheitlich mit dem letzten Geschäft anläuft.

Fazit:
Mit diesem Urteil werden die Rechte von Bankkunden weiter gestärkt. Über das Argument des negativen Marktwertes hinaus gibt es zudem weitere Ansatzpunkte, die im Einzelfall zu prüfen sind.

Beratungspflichten einer Bank bei Abschluss eines Währungsswaps, Urteil des BGH vom 5. Mai 2015 – XI ZR 214/14

Eine beratende Bank, die selbst nicht Vertragspartnerin des Swap-Vertrags ist, muss nicht über den negativen Marktwert aufklären. Dieser spiegelt nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des gesamten Geschäftes wieder, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrages, der zu diesem Zeitpunkt durch „Glattstellung“ des Vertrages realisierbar wäre. Es handelt sich somit um die einstrukturierte Marge, die der Kunde erst erwirtschaften muss, um in die Gewinnzone zu gelangen.
Dies ist nicht aufklärungspflichtig, weil sich diese Situation nicht anders als bei sonstigen Finanzprodukten darstellt, die- wie insbesondere außerbörsliche Derivatgeschäfte- einen negativen Marktwert aufweisen, über den ebenfalls nicht aufzuklären ist. Die Empfehlung eines Swap-Vertrages kann daher trotz des anfänglich negativen Marktwerts objektgerecht sein, sofern die Gewinnchancen und damit die „Werthaltigkeit“ des Swaps nicht nachhaltig durch übermäßige Kosten- und Gewinnbestandteile beeinträchtigt werden.
Unberührt und ggf. anders zu beurteilen ist jedoch der Fall, wenn die Bank direkter Vertragspartner ist. Dann besteht aufgrund des bestehenden Interessekonfliktes eine Aufklärung, wenn ein anfänglicher negativer Marktwert einstrukturiert wurde.

Aufklärung zum negativen Marktwert bei SWAP, Urteil des OLG Düsseldorf vom 07.10.2013- I-9 U 101/12, 9 U 101/12

Bei der Empfehlung eines Swap-Vertrages, bei dem der Gewinn der einen Seite den spiegelbildlichen Verlust der anderen Seite darstellt, befindet sich die beratende Bank grundsätzlich in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Denn wenn sich die Zinszahlung für sie gut entwickelt, bedeutet dies einen Verlust für den Kunden. Die Bank ist also Berater und Gegner zugleich. Daran ändert auch nichts, wenn die Bank die Risiken und Chancen der Geschäfte durch „Hedge-Geschäfte“ später an andere Marktteilnehmer weitergibt. Denn die Bank muss in jedem Fall zunächst am Anfang des Geschäfts eine eigene Marge „einbauen“, die bereits zu Vertragsbeginn einen negativen Marktwert für den Kunden darstellt. Es handelt sich auch nicht um eine nicht aufklärungsbedürftige Marge der Bank. Auch wenn der Vertragspartner einer Bank in der Regel damit rechnen muss, dass diese aus dem Geschäft Gewinn erzielen will, vertritt die Bank dennoch gegenläufige Interessen und befindet sich als Berater des Kunden in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Die Auswirkungen des Interessenkonfliktes können nur durch Offenlegung des anfänglichen negativen Marktwertes beseitigt werden.

Beratungspflichten beim Cross-Currency Swap, Oberlandesgericht München, Urteil vom 29.03.2012- 5 U 216/12

Bei Cross-Currency Swaps (Währungsswap- oder Currency Swap) tauschen zwei Vertragsparteien Zins- und Kapitalzahlungen in unterschiedlichen Währungen. Bei solchen Geschäften ist der Kunde gem. Urteil des Oberlandesgerichtes München, Urteil vom 29.03.2012- 5 U 216/12 detailliert über die Entwicklungspotenziale, also über Prognosen, hinsichtlich der beiden beteiligten Volkswirtschaften, aber auch hinsichtlich drohender, wirtschaftlich eigentlich nicht fundierter Einflussnahmen („freies Spiel der Finanzmärkte“) aufzuklären. Der Kunde muss also darüber belehrt werden, dass er die Erfolgsaussichten des Geschäfts nicht allein auf der Grundlage seiner eigenen Erkenntnisse einschätzen kann, sondern dass er hierfür die Ergebnisse von anerkannten Bewertungsmodellen benötigt. Es findet hier ein Ausgleich von Informationsasymmetrien statt; die Bank muss dem Kunden den im Wesentlichen identischen Kenntnisstand vermitteln, der auch bei ihr vorhanden ist. Diese Aufklärung hat nicht allgemein, sondern für jedes Swap-Konstrukt gesondert zu erfolgen, und zwar sowohl hinsichtlich des Verhältnisses der beiden Währungen (insbesondere in der Zukunft) zueinander, als auch hinsichtlich der beiden Zinssätze (gleichfalls in die Zukunft hinein betrachtet. Sollte dies aus tatsächlichen Gründen unmöglich sein hat eine unmissverständliche Aufklärung des Kunden darüber zu erfolgen, dass er sich an einem Glücksspiel beteiligt.

Beratungspflichten beim CMS Spread Ladder Swap, Urteil des BGH vom 22.03.2011-XI ZR 33/10

Mit Swaps können Zahlungsströme getauscht werden. Zweck eines solchen Tausches ist die Begrenzung finanzieller Risiken in der bestehenden Finanzierung. Sie tauchen in allerlei Formen auf basieren zum Teil auf komplizierten Berechnungsformeln. Da die empfehlende Bank mit Abschluss des Vertrages zugleich zum „Wettgegner“ wird, stellt sich die Frage einer Aufklärungspflicht, um oftmals bestehende Wissensungleichheit des Kunden auszugleichen. Der BGH hat in seinem Urteil vom 22.03.2011-XI ZR 33/10 diesbezüglich entschieden, dass die beratende Bank dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise insbesondere klar vor Augen führen muss, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein „theoretisches“ ist, sondern abhängig von der Entwicklung des „Spreads“ real und ruinös sein kann. Zur Erfüllung dieser Pflicht sind umfassende Erläuterungen der Formel zur Berechnung des variablen Zinssatzes und ihrer konkreten Auswirkungen erforderlich sowie eine eindeutige Aufklärung des Kunden darüber, dass das Chance-Risiko-Profil zwischen den Teilnehmern der Zinswette unausgewogen ist. Insbesondere der negative Marktwert ist Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts und geeignet, die Interessen des Kunden zu gefährden. Dabei spielt es keine Rolle, ob die einstrukturierte Gewinnmarge „marktüblich“ ist und die Erfolgschancen des Kunden nicht wesentlich beeinträchtigt. Maßgeblich ist allein, dass die Integrität der Beratungsleistung der Beklagten dadurch in Zweifel gezogen wird, dass sie sich ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Berechnungsmodellen überwiegendes Verlustrisiko des Kunden „abkaufen“ lässt, das dieser gerade aufgrund ihrer Anlageempfehlung übernommen hat.