Nach der gesetzlichen Systematik ist der Käufer beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist (BGH, 9. März 2011, VIII ZR 266/09). Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen für die Frage, ob eine in der nach dem Vorbringen des Käufers nicht vertragsgemäß bewirkten Leistung liegende Pflichtverletzung erheblich und der Anspruch nicht kraft Gesetzes nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist.
Hat der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist. Das Wissen des Herstellers muss sich der Vertragshändler nicht zurechnen lassen (OLG Hamm, 5. Januar 2017, 28 U 201/16, OLG Celle, 30. Juni 2016, 7 W 26/16), weil dieser nicht sein Erfüllungsgehilfe bei der Erfüllung der Pflicht zu mangelfreier Lieferung ist (BGH, 2. April 2014, VIII ZR 46/13).