Bisherige Rechtsprechung war es, dass ein Bauherr einen sog. fiktiven Schadensersatz auch für den Fall fordern kann, dass die vorhandenen Mängel nicht beseitigt werden. Mit dieser Möglichkeit war es dem Bauherrn also möglich, das mit Mängeln behaftete Werk zu behalten und die Nettokosten der Mängelbeseitigung als Schadensersatz verlangen.
In der Literatur war dies lange Zeit umstritten.
Mit Urteil vom 22.2.2018 entschied der BGH nunmehr abweichend von der bisherigen Rechtsprechung wie folgt:
Jetzt kann der Bauherr abweichend von der bisherigen Praxis das Werk behalten und die Differenz des tatsächlichen Wertes der mangelhaften Sache zu dem hypothetischen Wert der mangelfreien Sache verlangen.
Im Falle einer unterstellten Veräußerung ist dies einfach: Hier kann der Besteller den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels berechnen. Allerdings ist unklar, wie der Bauherr den konkreten Minderwert berechnen soll. Hierzu ist es regelmäßig erforderlich, Gutachten zu erstellen. Es muss dann untersucht werden, wie hoch der Wert einer Sache mit Mangelbeseitigung und der Wert der Sache bei unterbliebener Mangelbeseitigung ist. Damit wird ein neues Problem geschaffen, weil die Wertermittlung oftmals streitig sein wird.
Der BGH hat aber auch eine einfachere Berechnungsmöglichkeit dargestellt: So kann der mangelbedingte Minderwert, ausgehend von der Vergütung des Unternehmers als Maximalwert geschätzt werden. So kommt eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile in Betracht, die auf eine mangelhafte Leistung entfallen. Wie diese konkret zu berechnen sind, wird zukünftig vermutlich erst nach langen Rechtsstreitigkeiten geklärt werden können. Ist aber z. B. minderwertiges Material verbaut worden, könnte z. B. die Preisdifferenz angesetzt werden.
Der BGH hatte in der Entscheidung desweiteren deutlich gemacht, dass weiterhin Vorschussansprüche bei einer beabsichtigen Mängelbeseitigung bestehen und auch die Kosten der Ersatzvornahme zu erstatten sind. Das bedeutet also keine Abkehr von der alten Rechtslage, bei der ebenfalls Vorschussansprüche geltend gemacht werden können. Diese Vorschussansprüche haben gegenüber den Kosten einer Ersatzvornahme, bei der die Mängel bereits beseitigt sind, den Vorteil, dass der Bauherr nicht in Vorkasse tritt.
Der BGH hat weiter ausgeführt, dass die Grundsätze dieser Entscheidung nicht auf Kaufsachen anzuwenden sind.