Wer im Inland, dem Geltungsbereich des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 32 Absatz 1 KWG). Solche Geschäfte werden dann gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und die Geschäfte mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt werden. Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes. Die Voraussetzungen hierfür sind von außen zumeist nur schwer nachprüfbar so dass fraglich ist, wann eine Behörde geeignete Maßnahmen ergreifen kann, um die Erlaubnispflicht zu überprüfen.
Im zu entscheidenden Fall lag lediglich ein Werbebrief mit Briefkopf vor, der „außergewöhnlich rentierliche Investments“ anbot, mit denen „eine gute Rendite erzielt werden könne“. Der dortige Kläger wandte ein, dass das verfasste Schreiben jedoch singulär geblieben sei und er keine weitere Tätigkeit entwickelt habe, um Investments zu vermitteln und insbesondere keine Gelder eingezahlt worden seien.
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof mußte hier entscheiden, welche Erkenntnisschwelle vorliegen muss, um tätig zu werden. Er hat hierzu in seinem Urteil vom 06.05.2015- 6 A 207/15 ausgeführt, dass es der Aufsichtsbehörde möglich ist, schon bei niedrigschwelligen Erkenntnissen die Aufklärung des Sachverhaltes und der näheren Umstände durch Auskunftsverlangen an den Betroffenen zu betreiben. Abzugrenzen ist jedoch vom bloßen Verdacht. Ein solcher liegt immer dann vor, wenn nur Indizien oder Anzeigen von Dritten vorliegen, die der Aufsichtsbehörde bloße für sie auffällige Umstände mitteilen.
Die Sachlage reichte hier im Ergebnis aus, auf konkrete gewerbsmäßige – also auf eine gewissen Dauer angelegte- Geschäfte zu schließen und den entsprechenden Anbieter zur Mitteilung und Vorlage von erforderlichen Unterlagen aufzufordern und nach fruchtlosem Fristablauf ein Zwangsgeld zu verhängen.