Bei der Rückforderung von Ausschüttungen findet sich häufig das Argument- die Gläubigerin: meist eine Bank- hätte es geduldet, dass Ausschüttungen nicht aus Gewinnen erfolgen. Sie hätten den Prospekt auch eigens geprüft und zur Grundlage ihrer Finanzierungsentscheidung gemacht.
Das OLG Hamburg hat in seiner Entscheidung vom 12.03.2018- 11 U 98/17 entschieden, dass selbst die Formulierung in Darlehensverträgen wonach als vereinbart gilt „daß sich die Ausschüttung an die Gesellschafter p.a. eng an den zur Verfügung stehenden Überschüssen p.a. orientiert und die Liquiditätsreserve nur prospektmäßig Verwendung findet“ nicht ausreicht einen Einwand nach §242 BGB oder §826 BGB zu begründen. Denn bei der Beurteilung, ob „Überschüsse“ vorhanden sind, geht es allein um Liquidität. Wären „Gewinne“ gemeint gewesen, wäre dies entsprechend aufgenommen worden. Vielmehr ist Hintergrund einer solchen Regelung das Interesse der Bank daran, dass die erwirtschaftete Liquidität jedenfalls zu einem Teil in der Gesellschaft verbleibt, damit vor allem die Zins- und Tilgungsleistungen auf die vereinbarten Kredite fristgerecht erbracht werden können.
Soweit also die dortigen Kläger argumentieren, die finanzierenden Banken hätten das zu finanzierende Projekt und damit auch den an die potenziellen Anleger ausgereichten Prospekt „auf Herz und Nieren“ geprüft haben, so nehmen dies im eigenen Interesse vor, um künftige Forderungsausfälle zu vermeiden.
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